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Einwilligung
Einwilligung der betroffenen Person ist gem. Art. 6 Abs. 1 UA 1 lit. a DSGVO ein Erlaubnistatbestand, der die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung begründen kann.
Die Bedingungen für die Einwilligung sind in Art. 7 und Art. 4 Nr. 11 DSGVO geregelt.
Insbesondere muss die Einwilligung freiwillig sein. Die Freiwilligkeit kann vor allem dann angezweifelt werden, wenn Druck aufgebaut wird oder die Betroffene Person gar keine andere Wahl hat, als die Einwilligung zu erteilen, was dann die Unwirksamkeit der Einwilligung zur Folge hat. Dies ist im Verhältnis zwischen öffentlichen Stellen und Bürgern sehr leicht der Fall. Erwägungsgrund 43 S. 1 benennt ausdrücklich die Konstellation eines „klaren Ungleichgewichts“ insbesondere bei Verarbeitungen durch eine Behörde, bei der nicht von einer Freiwilligkeit ausgegangen werden kann. Zur Frage der Einwilligung gehört auch der Streit um das Kopplungsverbot.1)
Die einmal erteilte Einwilligung kann nach Art. 7 Abs. 3 DSGVO jederzeit widerrufen werden mit Wirkung für die Zukunft. Datenverarbeitung aufgrund Einwilligung müssen daher so ausgestaltet sein, dass für den Fall eines Widerrufs dem jederzeit nachgekommen werden kann. Umstritten ist, ob und inwieweit bei einem Widerruf, die Verarbeitung nachträglich auf einen anderen Erlaubnistatbestand gestützt werden kann.2)
Es ist nach Auffassung der deutschen Aufsichtsbehörden nicht zulässig, für den Fall einer unwirksamen Einwilligung auf eine andere Rechtsgrundlage „auszuweichen“.3)
In der Praxis - vor allem öffentlicher Stellen - sollte die Einwilligung nur dann genutzt werden, wenn anders eine Rechtmäßigkeit der Verarbeitung nicht erreicht werden kann. Die bisweilen mühevolle Suche nach Normen, die eine Verarbeitung zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung oder Verarbeitung für die Wahrnehmung einer Aufgabe ermöglichen, sollte immer Vorrang haben.
Ein Form ist für die Einwilligung nicht vorgeschrieben. Die Einwilligung muss also nicht schriftlich sein sondern kann auch mündlich oder elektronisch erfolgen4) nach überwiegender Auffassung wohl auch durch konkludentes (schlüssiges) Handeln.5) Stillschweigen soll dagegen nach Erwägungsgrund 32 DSGVO nicht ausreichen für eine Einwilligung. Auch eine mutmaßliche Einwilligung genügt nicht.6)
Bei den zulässigen Formen der Einwilligung ist aber immer zu beachten, dass der Verarbeiter für die Erteilung der Einwilligung darlegungs- und beweisbelastet ist. Das bedeutet, dass - erst recht für zeitlich langdauernde Verarbeitungen - eine mündliche Einwilligung in der Praxis problematisch ist. Allerdings ist auch die schriftliche Einwilligung im engeren Sinne (also auf Papier) nicht unproblematisch durch die erforderliche Verwaltung des Papiers allein schon durch das schiere Volumen: 5000 Einwilligungen auf jeweils einem Blatt Papier abgeheftet in Ordnern benötigen etwa 1 Regalmeter im Archiv. Bei elektronischen Einwilligungen stellt sich das Problem der langfristigen Verfügbarkeit.
