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9. DFN Konferenz Datenschutz
1. Keynote: Fanpages an Hochschulen - Social Media in öffentlichen Stellen
Gesamtsituation
Vorbemerkungen
Kulminationspunkt von Social Media überschritten, evtl. schon Mitte der 2010´er Jahre
Zentrifugalkräfte der Gesellschaft wurden durch Social Media befördert
Twitter exemplarisch: Verständnis als Privateigentum, großer Einfluss des Eigentümers steht im Widerspruch zur hohen gesellschaftlichen Relevanz
„Social Media Plattformen haben ihre Zeit“
„Facebook schon lange mausetot, sie merken es nur nicht, wenn Sie dabei sind“
TikTok der neueste Hype
„Wir[?] sind diejenigen, die die Regeln machen“ - keine Hinnahme technischer Entwicklungen, gilt auch für
Microsoft365
Microsoft365 nicht per se rechtswidrig aber Verpflichtung der Verantwortlichen nachzuweisen(!), dass der Einsatz datenschutzkonform ist - „eine Menge zu tun“, Dokumente von Microsoft reichen nicht aus für den Nachweis, „Microsoft hat sich unbestreitbar auf den Weg gemacht“ aber es reicht noch nicht, kommendes EU-Boundary (Datenverarbeitung in Europa) wichtiger Schritt, Problem der „offensiven“ amerikanischen Gesetzgebung bleibt
Fanpages
rein private Plattformen mit Gewinnerzielungsabsicht und eigener Agenda
öffentliche Verwaltung unterliegt Bindungen, denen die Privatwirtschaft nicht unterliegt, insbesondere keine Anwendung des berechtigten Interesses (Art. 6 Abs. 1 UA 1 lit. f) sowohl wegen Art. 6 Abs. 1 UA 2 aber auch aus verfassungsrechtlichen Gründen(Bindung an Recht und Gesetz, gesetzliche Grundlagen für Eingriffe) und auch nur eingeschränkte Anwendung der Einwilligung
allgemeine Betonung, dass
Einwilligung ein Tatbestand unter mehreren ist und anders als in der (deutschen) Debatte auch nicht so gedacht ist
Werbung außerhalb eines Über-/Unterordnungsverhältnisses [damit doch berechtigtes Interesse?]
vermisst gesetzliche Regelungen zur Öffentlichkeitsarbeit [aber in Thüringen
§ 5 ThürHG insb. Abs. 2, 9, 10?]
Social Media zur Versorgung von Studierenden mit Informationen und als Kommunikationskanal –> Rechtsgrundlage?
Einsatz von Social Media auch vergaberechtliches/wettbewerbsrechtliches Thema (Ausschreibungen) auch Presserecht und Haushaltsrecht relevant [schlägt das über Art. 5 DSGVO auf Datenschutz durch?]
Gemeinsame Verantwortlichkeit
Vor 2018: Tools wurden einfach genutzt mit Verweis auf Verantwortlichkeit der Betreiber
Seit 2018: Gemeinsame Verantwortlichkeit, Betroffene können „nicht mehr weggeschickt werden“
Insights: Facebook lieferte und liefert an Betreiber der Fanpage Informationen über das Nutzungsverhalten der Seite [wohl wichtiges Argument für gemeinsame Verantwortlichkeit]
Facebook weigerte[weigert?] sich mit Seitenbetreibern einen Vertrag gem. Art. 26 zu schließen
Bundesdatenschutzbeauftragter mit Bundespresseamt in einer Auseinandersetzung, die vermutlich gerichtlich eskalieren wird - eher unglücklich gewähltes Beispiel, da hier Kommunikation Kernaufgabe ist
Verantwortlichkeit: Trotz Eigenständigkeit der Lehrstühle und Freiheit der Forschung bleibt Hochschule verantwortlich
Risiko des Abwartens: Art. 82 DSGVO mit Schadenersatz - „hohe Durchschlagskraft und entlastende Wirkung für die Aufsichtsbehörden“ derzeit schon im Beschäftigtendatenschutz, „es gibt für alles Schadenersatz auch für kleine Verstöße“, Erheblichkeit analog Allgemeines Persönlichkeitsrecht nicht erforderlich, psychische Unsicherheit über unsichere Datenverarbeitung kann reichen
TTDSG für Insights keine Ausnahme nach § 25 Abs. 2 TTDSG
Schluss
„Datenschutz IST eine Fortschrittsbremse“ im Sinne von Hinterfragen des rein technisch getriebenen Fortschritts
Cookiebanner für technisch notwendige Verarbeitungen ist nicht notwendig - „die Cookiebanner stehen da, weil jemand Daten über das technisch notwendige Maß hinaus verarbeiten möchte“ [
FAQ mit LFDI BW?]
Twitter: massiver Auszug zu verzeichnen[Ist das so?], starker Wechsel zu Mastodon, BaWü hat eigene Mastodon-Instanz eingerichtet mit inzwischen über 100 teilnehmenden öffentlichen Stellen (ähnliches auch für Youtube/Peertube)
Diskussion
Frage: Gründe für schnelles Handeln anstatt auf anstehende Gerichtsentscheidungen zu warten?
Schadenersatz: „Die Klagen kommen.“, Verbandsklagerecht/Musterklagerecht soll ausgebaut werden
drohende Untersagungen: wohl beim Bundespresseamt,
„EuGH gibt Gas“,
Änderungen der DSGVO sind nicht zu erwarten;
dringende Empfehlung Alternativkanal aufzubauen
Gegenmeinung Prof Gerling: „Anders als bei Like-Button oder Google-Maps Einbindung ist bei Fanpages jedem klar, worauf er sich einlässt“ daher nur begrenzte Übertragbarkeit, Kritik an Gewinnerzielungsabsicht unverständlich. Konzentration auf intransparente oder verpflichtende Angebote, im Übrigen Eigenverantwortung der Nutzer
(Tabea Steinhauer, Ruhr-Universität Bochum, Vorstandsmitglied Bundesverband Hochschulkommunikation)
auch wenn namentlich die Rede meist von Fanpages ist, geht es letztlich um alle sozialen Netzwerke
Beispiele
Twitter: scintific communities, Hochschulöffentlichkeit, Politik, Wirtschaft, Medien
Instagramm: Studierende, Studieninteressierte
LinkedIn: Politik, Wirtschaft, Medien, Alumni, Talente
YouTube: Interessierte Öffentlichkeit, Studierende, Studieninteressierende
Facebook: interessierte Öffentlichkeit, Studierende (dreistellige Klickzahlen)[Bei der Größe der RUB mE eher ein Zeichen, dass Facebook tot ist.]
Musteranschreiben mit Mustervertrag (Art. 26 DSGVO) für Anfrage an Meta
Beteiligung mindestens 40, eher 60-60 Hochschulen haben sich beteiligt
Meta Deutschland fühlt sich nicht zuständig aber offensichtlich Weiterleitung nach Irland
Rückantwort:
Seitenbetreiber können Insights einsehen, alles was nicht einsehbar ist, ist keine gemeinsame Verantwortlichkeit
gemeinsame Verantwortlichkeit wird weiter abgelehnt
Schlussfolgerungen aus dem Kurzgutachten vom 18. März 2022 der DSK werden nicht geteilt
Argument von Brink, dass Hochschulen Fanpages betreiben, kann nicht nachvollzogen werden, vielmehr sehr vielschichtige Gründe -
neben Marketing auch
Forschung,
Krisenkommunikation zB bei Stromausfall, gemeingefährlichen TikTok-Challenges, Bombenentschärfungen
demokratische Aufgabe [?]
Bekämpfung FakeNews, Verschwörungstheorien
Diskussion
Gegenmeinung: Verweis auf andere Stellen zB Ministerien geht fehl [Klar: keine Gleichheit im Unrecht, zumal bei Grundrechtsverpflichteten], generell kein Grund, Social Media noch zu unterstützen
(Gegen-)Meinung: Wissenschaftskommunikation läuft international über Social Media, durch eigene (deutsche) Lösungen nicht ersetzbar, Verwendung Social Media zT in Förderrichtlinien vorgeschrieben
Gegenmeinung: Verzicht auf Social Media entzieht Legitimität, „harter Kern“ von zB Verschwörungsideologen ohnehin nicht erreichbar
Stellungnahme: öffentliche Stellen werden vermutlich nicht den entscheidenden Einfluss ausüben, dennoch: Alternativen wie Mastodon müssen versucht werden, ggf. auch Klärung wer Instanzen einrichtet (einzelne Hochschule? Landesebene?), Moderation etc. bei Mastodon schwierig-nur im Rahmen der einzelnen Instanz möglich aber (faktische) Deförderierungen wurden bereits umgesetzt, kompletter Ersatz kommerzieller Plattformen ist unrealistisch
Meinung: Meta ein Fall für besonders große Kooperationsunwilligkeit, bei Google zB trotz gegenteiliger Auffassungen zumindest Kommunikation möglich
3. Standardvertragsklauseln zur Auftragsverarbeitung an Hochschulen
(Ursula Hilgers, Datenschutzbeauftragte der Heinrich Heine Universität Düsseldorf)
Verarbeitung im Auftrag
(Siehe Auftragsverarbeitung)
Begriffsbestimmung, Art. 4 Nr. 8 DSGVO
inhaltliche Anforderungen, Art. 28 DSGVO
Ausgangssituation
Prüfung der Verträge sehr zeitaufwendig
Bisher Mustervertrag der NRW-Hochschulen
Akzeptanzprobleme, langwierige Verhandlungen
hochschulinterne Vorbehalte gegen Muster
Nutzung in Verbundprojekten mehrerer Hochschulen
Alternative: Prüfung der Verträge der Dienstleister
Standardvertragsklauseln
NICHT: Standardvertragsklauseln über Drittlandstransfer
Durchführungsbeschluss EU 2021/915 über Standardvertragsklauseln zwischen Verantwortlichen und Auftragsverarbeitern gemäß Art. 28 Abs. 7 DSGVO, Anhang Standardvertragsklauseln mit Verweisen auf die Folgeanhängen I-IV
Nach Klausel 2 Abs. a sind Ergänzungen und Konkretisierungen unter bestimmten Voraussetzungen (Abs. b) zulässig
Zielsetzung
Redaktionelle Änderungen
Umwandlung in Text-Dokument
Ausfüllhinweise/Erläuterungen
Ergänzungen am Ende des Vertragstextes (Neuer Abschnitt IV, Klausel 11), somit Beibehaltung des EU-Vertragstextes als Ganzes aber Grundverständnis dieses Vertrages damit notwendig, weil jeweils in den feststehenden Vertragstext verwiesen wird
Inhaltliche Anpassungen (ua)
Aufbewahrungsfrist für erteilte Weisungen
-
Vorgaben zur Kommunikation mit Dritten
Vorgaben zur Fernwartung (falls relevant)
Sicherheit der Verarbeitung
Anpassung der TOM´s während der Vertragslaufzeit - bei Gewährleistung des Sicherheitsniveaus
Mobile Arbeit - Ergänzung optionaler Regelungen (Ausschluss bestimmter Tätigkeiten durch den Auftragsverarbeiter im HomeOffice)
Pflicht zur Vertraulichkeit der Beschäftigten des Auftragsverarbeiters - auch nach Beendigung des Vertrages und/oder Beschäftigungsverhältnisses
Kategorien betroffener Personen: Standardisierung/Checkboxen [!]
Ergänzung Angabe zur Nutzung Fernwartung
in Anhang III Technisch-Organisatorische Maßnahmen
Fazit
Diskussion
Frage: Akzeptanz durch Auftragsverarbeiter?
Anmerkung: Zwei Anbieter nehmen Beschluss in Bezug und drucken den Text nicht im Vertrag ab
Anmerkung: Praktische Umsetzung schwierig, vor allem bei Bezugnahmen
Anmerkung: Standardvertragsklauseln gem. Beschluss EU 2021/915 wurde von Microsoft abgelehnt, dennoch sollte es weiter versucht werden
[Ganz grundsätzlich stellt sich mir die Frage, ob vom Auftraggeber vorgegebene Auftragsverarbeitungsverträge nicht vorzugsweise von solchen Auftragnehmern unterzeichnet werden, die einfach eine Unterschrift leisten, um Ruhe zu haben, während Auftragnehmer mit einem durchdachten Ansatz sich das Paket aus den eigenen TOM´s und dem dazugehörigen AV nicht zerstören lassen wollen. Der vorgestellte Ansatz würde damit tendenziell zur Konfrontation genau mit den falschen Auftragnehmern führen.]
4. Alteinwilligungen für wissenschaftliche Forschungszwecke aus der datenschutzrechtlichen Perspektive
(Fruzsina Molnár-Gábor, Heidelberg University/Faculty of Law, BioQuant Centre)
[Alteinwilligungen im Sinne von Einwilligungen, die vor Wirksamwerden der DSGVO erteilt wurden.]
Diskussion
[Bei öffentlichen Hochschulen in anderen Bundesländern als Baden-Württemberg sollte geprüft werden, ob das das Landesrecht spezifische Regelungen zur Zweckbindung vorsieht. Siehe § 28 Thüringer Datenschutzgesetz.]
5. Recht auf Auskunft und Kopie - Überblick zu ausgewählten Urteilen und Vorschlägen für die Umsetzung in der Praxis
(Philipp Quiel, Piltz Rechtsanwälte PartGmbB, Berlin)
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Erwägungsgrund 63 Satz 1: „um sich der Verarbeitung bewusst zu sein und deren Rechtmäßigkeit überprüfen zu können“ - Rechtsprechung sieht weitere Zwecke, zB Nowak-Entscheidung
Wann liegt ein Missbrauch vor?
Fallbeispiel: Student geht nicht zur Einsichtnahme sondern stellt Antrag nach Art. 15 und will auch die Prüferanmerkungen sehen. Rechtsmissbrauch? [unendliche Geschichte, siehe
Recht auf Kopie bei Prüfungsleistungen.]
BGH [in Vorlagebeschluss?] „nur wenn von der Rechtsordnung missbilligte Ziele verfolgt, arglistig oder schikanös“, aktuelle Rechtsprechung sehr uneinheitlich, Verweis auf § 242 BGB sehr fragwürdig
Art. 12 Abs. 5 DSGVO „offenkundig unbegründete oder exzessive Anträge“ - grundsätzlich keine Begründung erforderlich, historische Analyse weder eindeutig für noch gegen Missbrauch als Form von offenkundig unbegründeten Anträgen
ABER:
Missbrauchsverbot allgemeiner Rechtsgrundsatz gilt damit für jede unionsrechtliche Vorschrift auf Ebene des Primärrechts
Wann liegt ein Missbrauch vor?
Subjektives Element? Ziel des Betroffenen ABER AUCH Erlangung eines ungerechtfertigten Vorteils - letzteres nicht, wenn andere Erklärung möglich ist (so GÄ im Fall Nowak)
Objektives Element? Verfehlt die Regelung ihr Ziel? –> Wann kann eine Auskunft NICHT dazu führen, dass sich Betroffener der Verarbeitung bewusst ist [wird?], Rechtmäßigkeit prüfen und Betroffenenrecht ausüben kann?
EuGH könnte Vorlage des BGH folgen
Praxis: Zurückhaltend mit Annahme Missbrauch umgehen, in der Praxis Standard-Antworten so optimieren, dass die Mehrzahl der Anfragenden zufriedengestellt sind und ggf. in den übrigen Fällen vorläufig[im Wissen um die Brisanz] auch Missbrauch einwenden
Was ist eine Kopie?
-
„Eine Kopie ist eine Kopie“, Härting CR 2019, 219 ff. Rn. 47 - mehr als eine bloße Abschrift bei der Echtheitsbeweis verloren geht. [Bei Datenbankauszügen greift das freilich nicht.]
Kopie erstreckt nicht nicht auf Sortierung/Aufbereitung von Daten - uU einfacher in der Umsetzung
Was muss kopiert werden?
Nicht Dokumente sondern Daten - Argument aus Art. 15 Abs. 3 Satz 1 DSGVO
Wichtig: Was ist [überhaupt] in einem Dokument ein personenbezogenes Datum?
Praxis: Unsicher wie EuGH entscheiden wird. JEDENFALLS keine Veränderung der Daten vor Überführung in Excel o.ä.
Empfänger oder Kategorien von Empfängern?
Umstritten, ob Wahlrecht und wenn ja, wessen Wahlrecht
GA: So präzise wie möglich, wenn Wahlrecht, dann beim Empfänger, Ausübung von Rechten bei Kategorien von Empfängern erschwert, siehe auch Art. 19 Abs. 2 DSGVO; Ausnahmen: Geplante aber noch nicht umgesetzte Offenlegung, keine uneingeschränkte Geltung (Verweis auf Art. 12 Abs. 5 DSGVO) –> aber Annahme unverhältnismäßigen Aufwands nur sehr schwer möglich
Praxis: EuGH wird grundsätzlich Nennung konkreter Empfänger verlangen –> Für Verarbeitungen sollten bei neuen Verarbeitungen jetzt schon konkrete Listen von Empfängern angelegt werden
Auswirkungen auf Art. 14 und 14 DSGVO? Kein Vorzug erkennbar aber andere Funktion, daher hier Annahme Wahlrecht des Verantwortlichen denkbar
Ausnahme aus Abs. 4?
Getrennte Betrachtung von Anspruch und Ausnahmen
Anspruchsvoraussetzungen sind extrem niedrig –> sicherer Umgang mit Ausnahmen wichtig
keine Einschränkung über „Gegenstand der Verarbeitung“ - Art. 4 Nr. 2 (Backups) (aA Wybitul)
Rechte und Freiheiten anderer Personen?
alle im Unionsrecht und im nationalen Recht garantierte Rechte und Freiheiten
Beispiele: LAG BaWü, Urt. v 17.3.21 - 21 Sa 43/20
EDSA auch Art. 7, 8 GRC
Erwägungsgrund 63 nur Beispiele
„nicht beeinträchtigen“?
Geltung von Abs. 4 auch für Abs. 1?
EDSA und LAG BaWü: Kopie ist Art und Weise, wie Auskunft erteilt wird –> Anwendbarkeit von Abs. 4 für Abs. 1
aA BGH, Urt. v. 22.2.22 VI ZR 14/21: Geltung nur für Kopie
Beschränkung über allgemeine Rechtsgrundsätze? Derzeit offene Frage
Praxis: Nur für Kopie anwenden [Frage ist natürlich, ob Auskunft dann zB personenbezogene Daten Dritter offenlegen kann - mE nein]
Diskussion
6. Datenschutzrechtliche Zulässigkeit der Onlineklausuren-Aufsicht von Studierenden
(Owen Mc Grath und Nicolas John, Westfälische-Wilhelms Universität Münster, Forschungsstelle Recht im DFN)
Prüfungsarten
Kern des Vortrages: überwachte, digitale Klausuren, also mit
Proctoring
Exkurs: Prüfungsrechtliche Chancengleichheit, Art. 12 Abs. 1, 2, Art. 3 GG
Datenarten beim Proctoring
Video: Videokamera
Audio: Mikrophon
Sonstiges: Prüfungsdaten (eigentliche Prüfung), Metadaten(Name, Matrikelnummer, Beginn, Ende etc.)
Erlaubnistatbestände
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großes Problem wegen fehlender
Freiwilligkeit, Art. 4 Nr. 11, Art. 7 Abs. 4 DSGVO,
Alternativen: Präsenzprüfung (in Pandemie mit Restrisiko Ansteckung), Präsenzprüfung später –> Erheblichkeit der Nachteile?
„nicht optimal“ [mE außerhalb Pandemiesituation Einwilligung nur in absoluten Ausnahmefällen denkbar]
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Gewährleistung des Grundsatzes prüfungsrechtlicher Chancengleichheit –> öffentliches Interesse
Öffnungsklausel, Art. 6 Abs. 2,3 DSGVO erfordert gesetzliche Regelungen [mE muss nur das öffentliche Interesse/ die öffentliche Aufgabe geregelt sein; Details nur je nach Eingriffstiefe]
im Ergebnis jedenfalls Prüfungen grundsätzlich umsetzbar
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Art. 5 Abs. 1 lit. c Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit
Video- und Audioüberwachung grdsl. ok [mE spätestens bei Audio fragwürdig, dazu Sonderproblem des
Ausnahmen.]
360°-Raumscan
Erfassen des Bildschirms: fragwürdig
generell: Abwägung Schutz der Prüflinge gegen Wahrung des öffentlichen Interesses [Das für jeden Einzelfall zu prüfen und zu entscheiden dürfte praktisch nicht umsetzbar sein.]
Diskussion
[An meinen grundsätzlichen Zweifeln am Proctoring - Wie kann eine letztlich leicht umgehbare Maßnahme angemessen sein? - ändert sich nichts. Siehe proctoring.]